Carta Forense - No começo do curso de Direito, os alunos aprendem sobre a legitimidade e ilegitimidade das normas. O senhor acha que a Lei Seca será um rico exemplo para esta lição? Independente da posição de ser contra ou a favor da norma.

 Fernando Capez - Uma lei para ser legítima não precisa ser necessariamente simpática à população mesmo porque, em se tratando de normas que restringem direitos individuais, nem sempre é comum a ampla e imediata adesão social ao seu comando normativo. A elaboração de lei motivada pelo influxo demagógico de atender ao clamor popular ou campanhas momentâneas promovidas pela mídia ou núcleos de poder podem até provocar uma satisfação momentânea do sentimento social, mas acaba por anarquizar o sistema. O que importa é verificar se a construção normativa atende aos princípios constitucionais derivados da dignidade humana e arrimados no Estado Democrático de Direito, bem como à missão do Estado de proteção eficiente do bem jurídico.  Agradar, portanto,a opinião pública de modo imediatista não é o mais importante, mas sim tutelar com eficácia os interesses mais relevantes da coletividade sem ignorar os direitos individuais. No caso da chamada Lei Seca, a criminalização do mero comportamento de conduzir um veículo automotor sob a influência de álcool ou qualquer outra substância de efeitos psicotrópicos, não vulnera nenhum princípio constitucional, mas, antes, confere adequada proteção à vida humana, tutelando-a contra agressões ainda em estágio embrionário. Não coibir com rigor o condutor ébrio e inconseqüente é dar vazão a uma seqüência de atos capazes de se convolar em um homicídio culposo. Negar ao Direito Penal, neste caso, sua missão protetiva, deixando-a ao talante de sanções meramente administrativas, é descumprir o comando emergente do art. 5º, caput, da CF, que impõe ao Estado a missão de proteger a vida. Sob esse aspecto a norma do art. 306 é legítima.

CF - Como o senhor verifica a questão da lei inovar em relação a punibilidade do crime de perigo abstrato? 

FC - Há uma grande diferença entre perigo abstrato e perigo impossível. Em nenhum lugar de nossa Carta Magna encontra-se contida qualquer proibição de tutela ao bem jurídico contra condutas potencialmente lesivas ao mesmo. Do mesmo que o Poder Público pode recorrer ao Direito Penal para proibir que um sujeito circule pelas vias públicas com uma arma de fogo carregada em sua cinta, sem ter autorização legal para tanto, pode também vedar o motorista embriagado de assim circular por ruas e avenidas conduzindo um automóvel. Não é necessário demonstrar em nenhum desses casos que alguém ficou efetivamente exposto a uma situação de perigo concreto. Os dois exemplos retratam condutas perniciosas, que reduzem o nível de segurança da sociedade. Desse modo, a tão aventada inconstitucionalidade das infrações de perigo abstrato parece mais ser fruto de uma engenharia jurídica bem elaborada, porém sofística. Algo bem diferente é o sujeito portar uma arma totalmente inapta a efetuar disparos, comportamento absolutamente inidôneo à criação de qualquer perigo. No caso de quem dirige um veículo automotor sob efeito de álcool ou qualquer outra droga, seja na cidade, seja na estrada, o perigo é mais que possível, é provável. Basta verificar quantos jovens perdem a vida estupidamente nas madrugadas dos finais de semana por meio da trágica combinação carro/álcool.

CF - Qual seu posicionamento acerca da limitação de decigramas para configuração do crime?

FC - O critério foi infeliz e compromete toda a eficácia da norma. Se não houver modificações, a médio prazo, a lei tornar-se-á lamentavelmente, ineficaz. O propósito do legislador foi digno de encômio, mas a técnica jurídica empregada foi inadequada. Explico: No momento em que o nível de alcoolemia (6 decigramas de álcool por litro de sangue) foi inserido como elementar do tipo incriminador, tornou-se imprescindível a comprovação cabal dessa dosagem sob pena de atipicidade da conduta. O nível de álcool, por se tratar de medida técnica, necessita de demonstração pericial. Em outras palavras, não se consegue extrair o exato nível de alcoolemia mandado o agente "fazer o quatro" ou "dar uma andadinha" ou ainda "falar 33 no consultório médico". A Lei fala em 6 decigramas de álcool por litro de sangue, tornando imprescindível, perdoem-me a redundância, o exame de sangue.  Não há como substituir essa prova, nem mesmo pelo etilômetro, vulgarmente denominado bafômetro. É certo que o art. 277, caput, fala na possibilidade desse e de outros meios de aferição da prova, assim como o Decreto n. 6.488/2008 fala na equivalência entre os distintos testes de alcoolemia, todavia, como o tipo incriminador fala em álcool no sangue, a prova mais segura se dará por esse meio. Evidentemente, se instaurará uma discussão, não entre penalistas, mas entre peritos, acerca da possibilidade de se realizar a prova por meio da colheita do hálito (etilômetro), tal como prenuncia o parágrafo único do art. 306 do CTB e dispõe o art. 2º, inciso II, do Decreto n. 6.488/2008. Será que 0,03 gramas aferidas no etilômetro, equilave ao 0,6 gramas de álcool por litro de sangue? O certo é que a prova testemunhal será incapaz de suprir o exame de corpo de delito e qualquer outro exame pericial, que não meça diretamente a concentração de álcool por litro de sangue, tornando dúbia a presença da elementar de natureza objetiva, imprescindível para a configuração do fato típico. O problema é que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo e sem a colaboração do condutor supostamente embriagado, será impossível a afirmação de que praticou o tal crime. O tipo, desde o seu nascimento, já se encontra marcado para morrer. O melhor a fazer é substituir o nível de alcoolemia como elementar do tipo pela mera expressão sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos.

CF - A recusa do uso do bafômetro acarreta em infração administrativa. O senhor não acha que este dispositivo é inconstitucional?

 FC - O princípio da obrigatoriedade da não auto-incriminação é geral e deriva do direito constitucional ao silêncio e a ampla defesa, de forma que nenhum dos órgãos do Poder Público poderá expor a pessoa ao risco da auto-incriminação. No momento em que o condutor realiza o teste do etilômetro (bafômetro), poderá ser aferido nível de álcool suficiente para a caracterização de crime (CTB, art. 306), passando o teste realizado a caracterizar prova penal, autorizando, portanto, a recusa ao seu uso.  Aliás, por força desses mesmos vetores processuais de natureza constitucional, o policial é obrigado no momento da abordagem a  informar o condutor a respeito do direito de se recusar a respirar no etilômetro. Não gostaram? A culpa não é minha. Está na Constituição e não se pode a pretexto de utilitarismos episódicos, vulnerarem-se garantias de todos os cidadãos, inclusive dos inocentes.

 CF - Só para entendermos melhor, o senhor está afirmando que o policial, ao abordar o suspeito, tem o  dever de informá-lo da não obrigatoriedade do bafômetro?

 FC - A prerrogativa individual contida na Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXIII,  poderá, em tese, ser estendida ao condutor embriagado, o qual, terá o direito de ser informado acerca da não obrigatoriedade do uso do etilômetro (bafômetro) ou da realização de exame de sangue, muito embora essa garantia possa esvaziar o tipo penal, pois todo motorista embriagado fatalmente lançará mão dessa prerrogativa, a fim de  inviabilizar a persecução penal, tornando letra morta o art. 306 do CTB.  

CF - De acordo com o artigo 306, a nova lei enfatiza a importância da prova técnica, portanto, caso o suspeito não se submeta ao "bafômetro", ficaria prejudicada a denúncia?

FC - A Lei, ao modificar o art. 306, do CTB, delimitando o nível de concentração de álcool, passou a eleger a prova técnica como o único meio hábil a comprovar o nível de embriaguez do condutor do veículo automotor, não se admitindo outros meios de prova, como, por exemplo, exame visual em que se constatam nítidos sinais de embriaguez, etc., o que dificultará sobremaneira o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.  Com isso, como já afirmado, corre-se o risco de se tornar letra morta o art. 306 do CTB.

CF - Neste caso a nova lei é mais benéfica do que a anterior?

FC - A nova lei é mais gravosa, porque haverá a configuração do crime previsto no art. 306 do CTB, independentemente de o agente colocar em risco a coletividade, bastando conduzir veículo automotor, com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas. Antes, somente haveria crime na condução de veículo automotor sob efeito de álcool quando dessa conduta resultasse algum perigo para outras pessoas. Ao não mais exigir a criação de perigo para a coletividade, e contentar-se com a mera conduta, a inovação é claramente mais gravosa. Nos termos do art. 5º, inciso XL, da CF, a norma mais severa não alcança fatos praticados antes de sua entrada em vigor. A análise mais atenta da questão, no entanto, nos leva a outra conclusão. Na hipótese de o agente que cometeu o crime antes da entrada em vigor da nova lei, era perfeitamente admissível a produção da prova testemunhal para demonstração de sua embriaguez, com o novo diploma, a prova pericial tornou-se indispensável e insubstituível, já que não se fala mais em estado de embriaguez, mas em específico nível de alcoolemia. A prova testemunhal tornou-se ilegítima, vedada, proibida, nos termos do art. 5º, inciso LVI, da CF. Como a medida de 6 decigramas de álcool por litro de sangue passou a integrar o tipo, esse mesmo nível passou a constituir o próprio corpo de delito, afastando tanto a prova testemunhal quanto a confissão do acusado. Assim, sob tal aspecto, operou-se uma novatio legis in mellius, com o amesquinhamento do arsenal probatório do detentor do jus puniendi. Embora a questão tenha caráter processual, é inequívoco seu caráter híbrido, já que se encontra umbilicalmente ligada a elementar do fato típico. Não será possível retroagir para alcançar processos já encerrados por decisão transitada em julgado, pois a inovação, repita-se, tem caráter preponderantemente processual, segue a regra do art. 2º do CPP, e necessita de um processo em andamento para ser aplicada. O problema se circunscreve aos processos ainda em curso por crimes cometidos antes da entrada em vigor da chamada Lei Seca. Nessa hipótese, não poderá se invocar o novo nível de dosagem para retratar a embriaguez, prevalecendo os critérios benéficos da legislação revogada. Além disso, será necessária a demonstração do perigo para a coletividade decorrente da conduta, e vigência do tipo anterior. Essas duas regras mais benéficas se aplicam ultrativamente em benefício do autor, pois a nova norma, sendo mais gravosa nesse aspecto, não pode retroagir. Mas não é só. Nos processos em andamento, por crime anterior à nova Lei, aplica-se a proibição da prova testemunhal, inovação mais benéfica, com incidência imediata.  Nesses casos, o sujeito somente poderá se condenado se: (a) a prova pericial comprovar que ele estava embriagado de acordo com os níveis de alcoolemia exigidos na época do crime; (b) se esta comprovação se der mediante prova pericial; (c) se da conduta resultar perigo para a coletividade.

CF - Podemos concluir que inquéritos policiais onde não se produziu prova técnica, capaz de identificar a concentração de álcool por litro de sangue igual ou maior a seis (6) decigramas, não prosperarão?

FC - Nos termos do art. 43, inciso I, do CPP, " a denúncia será rejeitada quando o fato narrado evidentemente não constituir infração penal". Sem a prova pericial, a denúncia não pode descrever o nível de alcoolemia e sem isso evidentemente não há crime.

CF - Como a fica a questão probatória referente à segunda parte do artigo 306 (caput) que trata "... ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência"?

FC - Nessa hipótese, a questão é menos complicada, pois não se falou em nível a ser aferido por prova pericial. Uma coisa é demonstrar o nível de concentração de álcool por litro de sangue, outra é comprovar o consumo de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos, isto é, que o condutor do veículo se encontra sob influência de substância psicoativa, que cause dependência.  Como não se fala em nível da substância na corrente sanguínea, não haverá maiores problemas em se aplicar o disposto no art. 277, §1º, do CTB.

Uma palavra final sobre a nova Lei. A iniciativa foi válida, mas, não se for  corrigida a imperfeição técnica contida no tipo incriminador  (CTB, art. 306), acabará ocorrendo mais uma vez a tão nefasta e perniciosa impunidade, desta vez, de ébrios assassinos que, ao volante, manifestam seu desprezo pela vida alheia e própria.