LEI INCONSTITUCIONAL DEVE SER ENFRENTADA Nov/13

LEI INCONSTITUCIONAL DEVE SER ENFRENTADA
Nov/13

A Maricato Advogados obteve mais uma sentença favorável, desta vez para a ABRASEL SP, proibindo a prefeitura de cobrar antecipadamente autorização e impostos para que seus associados desenvolvam o trabalho com valet. A prefeitura apelou, mas o Tribunal de Justiça, por unanimidade, confirmou esta decisão.

Nosso objetivo foi mais uma vez reagir à tendência de órgãos públicos cobrarem tributos com antecipação cada vez maior, de burocratizarem o pagamento, a título de garantir o recebimento, de complicarem a vida dos empresários em vez de facilitarem suas atividades.

Esclareça-se que os estabelecimentos não prestam esse serviço porque querem, mas porque ele se tornou uma necessidade na cidade, devido a falta de segurança, falta de transporte noturno e etc. Cerca de 20% do gasto médio no bar ou restaurante, agora vai para pagar esse serviço, seja ele oferecido pelo estabelecimento, seja por terceiros.

Enfim, além de ser mais um ônus, a lei municipal sancionada pelo então prefeito Kassab, era uma inovação burocrática e onerosa, que merecia ser enfrentada, no mínimo por ser ILEGAL. E assim foi.

A sentença:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA DE SÃO PAULO
FORO CENTRAL – FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
13ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo – SP – CEP 01501-020
____________________________________________
Processo 0034083-63.2012.8.26.0053 – lauda 1

CONCLUSÃO
Aos 16 de janeiro de 2013, eu, , escrevente técnico, faço estes autos
conclusos ao MM. Juiz de Direito Dr. Kenichi Koyama.

SENTENÇA
Processo nº: 0034083-63.2012.8.26.0053
Classe – Assunto Mandado de Segurança – Organização Político-administrativa /
Administração Pública
Impetrante: Abrasel/ SP – Associação Brasileira de Bares eRestaurantes –
Seccional São Paulo
Impetrado: Secretário das Finanças do Município de São Paulo
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Kenichi Koyama
VISTOS.

Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Abrasel/ SP – Associação Brasileira de Bares eRestaurantes – Seccional São Paulo em face de
suposto ato coator praticado por Secretário das Finanças do Município de São Paulo na qual se
requer que sejam sustados permanentemente os efeitos da Instrução Normativa SF/SUREM
6/2012, cancelando-se as cobranças e multas já aplicadas, ou a inexigibilidade de ISSQN logo
após a impressão de carnê de cupons de valet ao argumento de ser ilegal e abusiva a cobrança
deste imposto anteriormente à efetiva prestação do serviço ou antes da ocorrência do fato
gerador.

Foi indeferida a liminar.

Notificada, a autoridade impetrada apresentou informações. Alegou ausência de
direito líquido e certo, sendo legítimo o recolhimento antecipado do tributo, uma vez que
presumido o fato gerador. Argumentou que na hipótese da não ocorrência de prestação do
serviço, o contribuinte pode pedir a restituição do valor pago. Sustentou que a regulamentação do
mecanismo diferenciado para o recolhimento de ISSQN referente ao serviço de valet tem como
objetivo combater a sonegação. Requereu ao final fosse denegada a segurança.

Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0034083-63.2012.8.26.0053 e o código 1H0000002EAPE.
Este documento foi assinado digitalmente por KENICHI KOYAMA.
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COMARCA DE SÃO PAULO
FORO CENTRAL – FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
13ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo – SP – CEP 01501-020
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O MINISTÉRIO PÚBLICO optou por não se manifestar sobre o feito.
Relatados. FUNDAMENTO e DECIDO.

A preliminar trazida se confunde com o mérito. O debate da causa se dá em torno
do recolhimento do ISSQN. Conforme introduz a Instrução Normativa SF/SUREM 6/2012,
cediço a Administração Fiscal e contribuinte que a nova sistemática exige recolhimento
antecipado do tributo com vista a evitar a sonegação do imposto. No plano jurídico, resguardada a
finalidade, o enfrentamento se dá sobre a antecipação do recolhimento, questão que se evidencia,
e enfim, sobre a desconstituição de cobranças e multas eventualmente aplicadas.
Assiste razão ao contribuinte. Com efeito, ainda que se admita a finalidade como
elemento palpável do ato administrativo insculpido na Instrução Normativa SF/SUREM 6/2012,
fato é que dentro do império da Lei no Estado de Direito, inexiste margem para tergiversação.

Aplica-se o governo das Leis, cuja impessoalidade e generalidade há de assegurar o
equilíbrio em face do arbítrio, a regra em lugar do capricho, quando não raras vezes as
finalidades pretendem fazer ocasião em prejuízo da solução. Com base nessa premissa,
indiscutível que a antecipação de recolhimento é disciplina excepcional que, quando cabível, deve
ser desenhada expressamente em Lei, conforme prevê o artigo 150, § 7º, da CR que
expressamente dispõe que “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a
condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva
ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso
não se realize o fato gerador presumido (Parágrafo incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de
1993)”. Nesse contexto, considerando que a introdução da antecipação de recolhimento revela a
responsabilização do prestador de serviço por fato presumível, porém futuro, evento que deveria
se submeter à Lei, mas se fez por espécie infralegal, reputo absoluto descompasso independente
da finalidade, de sorte que por inconstitucionalidade material impossível dar guarida.
A par disso é preciso deixar expresso que a inconstitucionalidade, todavia, atinge
tão só o recolhimento antecipado. As demais obrigações secundárias ou acessórias,
notadamente a necessidade de cupom prévio, porque alheias à exigência constitucional,
ficam mantidas na íntegra. Pela perspectiva então da dinâmica introduzida pela Instrução
Normativa SF/SUREM 6/2012, que exige antecipação do recolhimento para oferecimento do
cupom de serviço de valet, as supostas multas discretamente contidas em pedido referem-se ao
exercício irregular da atividade, razão pela qual, diante da constitucionalidade da imposição de

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Obrigações acessórias, entre as quais a necessidade de cupom, fica repelida qualquer
desconstituição de multa aplicada, porque situação diversa e independente da aparente causa de
pedir.

Isso posto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para sustar a Instrução
Normativa SF/SUREM 6/2012 no que toca a antecipação de recolhimento do ISSQN. Oficie-selhe.
Custas e despesas na forma da Lei.

Descabida a condenação em honorários advocatícios em face do art. 25 da Lei nº
12.016, de 07 de agosto de 2009.
Haverá reexame necessário.
P.R.I.C.
São Paulo, 16 de janeiro de 2013.
Kenichi Koyama
Juiz(a) de Direito

Documento Assinado Digitalmente1
1 1 O presente é assinado digitalmente pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Kenichi Koyama, nos termos do artigo 1º, § 2º, inciso III, alínea
“a”, da Lei Federal nº 11.419, de 19 de dezembro de 2006.
Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0034083-63.2012.8.26.0053 e o código 1H0000002EAPE.
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OFÍCIO
Processo n°: 0034083-63.2012.8.26.0053 – PROC
Impetrante: Abrasel/ SP – Associação Brasileira de Bares eRestaurantes – Seccional São
Paulo
Impetrado: Secretário das Finanças do Município de São Paulo

(FAVOR MENCIONAR ESTAS REFERÊNCIAS NA RESPOSTA)
O(A) MM. Juiz(a) de Direito da 13ª Vara de Fazenda Pública do Foro Central –
Fazenda Pública/Acidentes, Dr(a). Kenichi Koyama, pelo presente, transmite ao conhecimento de
Vossa Senhoria, para as providências cabíveis, o teor da sentença proferida nos autos do Mandado
de Segurança em epígrafe, conforme cópia que segue anexa.
Atenciosamente,
São Paulo, 16 de janeiro de 2013.
Kenichi Koyama
Juiz(a) de Direito
Documento Assinado Digitalmente

Ao(À) Ilmo(a). Sr(a).
Secretário das Finanças do Município de São Paulo
Viaduto do Cha, 15, 12 Andar, Centro – CEP 01002-020, São Paulo-SP
Se impresso, para conferência acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/esaj, informe o processo 0034083-63.2012.8.26.0053 e o código 1H0000002EAPE.
Este documento foi assinado digitalmente por KENICHI KOYAMA.
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FORO CENTRAL – FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
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Processo 0034083-63.2012.8.26.0053 – lauda 5
EXPEDIDOR: 13ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
VIADUTO DONA PAULINA, 80, São Paulo
SP – CEP 01501-020
_______________________________________________________________
REMETE: Ofício de comunicação de sentença prolatada no
Mandado de Segurança de nº 0034083-63.2012.8.26.0053
(Art. 13 da Lei nº 12.016/09)
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DESTINATÁRIO: Secretário das Finanças do Município de São Paulo
Viaduto do Cha, 15, 12 Andar, Centro – CEP 01002-020,
São Paulo-SP
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RECEBIMENTO:
________/_______/________ ASSINATURA OU CARIMBO
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